Id Cendoj: 28079230052010100168 - Sala de lo Contencioso - Sede: Madrid - Sección: 5 - Nº de Recurso: 174/2009 - Procedimiento: CONTENCIOSO – APELACION - Tipo de Resolución: Sentencia Audiencia Nacional MULTA DE 30.000 €uros a la filial de S.P.S.
SENTENCIA MUY INTERESANTE Sobre Competencias, Chalecos, Trabajo Nocturno, por ser filial de una empresa de seguridad... digna de ser leida...

SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a tres de marzo de dos mil diez. Visto por la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación interpuesto por la entidad SERVICES PARTIES AND SPORT,S.L., (S.P.S.) representada por el Procurador D. Fernando Anaya García, contra la sentencia dictada con fecha de 8 de junio de 2009, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 2; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON xxxx xxxxxx xxxxxx
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Deducido recurso de apelación por el recurrente, formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, se tuvo por interpuesto por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo y se dio traslado del mismo a las demás partes para que pudieran formalizar su oposición.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado dedujo el correspondiente escrito oponiéndose e impugnando el recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo.
TERCERO.- Elevadas las presentes actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, previo emplazamiento de las partes, y su personación, admitido que fue el recibimiento a prueba, la misma se practicó con el resultado que consta en el soporte de grabación digital unido a las actuaciones.
CUARTO.- En el trámite de conclusiones, las partes presentaron el correspondiente escrito, en el que cada una de ellas se ratificó en sus respectivos pedimentos.
QUINTO.- Se señaló para que tenga lugar la votación y fallo del mismo la audiencia del día 2 de marzo de 2010 .
VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia dictada con fecha de 8 de junio de 2009, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 2 , seguido en los autos de procedimiento ordinario nº 69/08-A, contra la resolución de 12 de mayo de 2008 del Secretario de Estado de Seguridad, por sanción de la Ley de Seguridad Privada.
SEGUNDO.- Como consecuencia de un expediente sancionador incoado a la entidad hoy apelante en el que se le imputaba: la prestación privada de servicios de seguridad sin estar autorizado para ello por el Ministerio del Interior, ni inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad, se le impuso una multa de 30.051 euros por infracción muy grave de la Ley 23/92, art. 22.1 .a).
TERCERO.- La apelante insiste en su recurso en la falta de competencia del órgano que impuso la sanción, pues considera que la misma incumbe a la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, no a la del Estado. Además, estima que el Juez Central ha incurrido en error al apreciar la prueba practicada, por cuanto, para dicha parte, no está acreditada la comisión de la infracción, aludiendo asimismo al contenido de la disposición adicional tercera de la Ley y deteniéndose en la exposición de las circunstancias concurrentes en el caso, como el horario de trabajo, el objeto social de la empresa, el desempeño de las actividades sin uniforme ni vehículo, la ausencia de prueba de que se hagan rondas, así como que la actividad desempeñada era de control de los accesos, información a las visitas y mantenimiento interior. Se aporta por la apelante sentencia de esta misma Sección de fecha 16 de diciembre de 2009 (Apelación nº 175/2009 ), indicando que en la misma se juzgan hechos idénticos a los de la presente litis.
Frente a ello, el Abogado del Estado mantiene la conformidad a Derecho de la Sentencia dictada, en cuanto que los argumentos de la apelante no desvirtúan los expresados por el Juez Central, constituyendo una reiteración de los consignados en la demanda.
CUARTO.- La primera cuestión que ha de abordarse es la relativa a la competencia del órgano que dictó la resolución administrativa para imponer la sanción.
A este respecto, debe reseñarse que, de conformidad con el artículo 163 del Estatuto de Autonomía
de Cataluña , en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio , de reforma de dicho Estatuto, "corresponde a la Generalidad la ejecución de la legislación del Estado en las siguientes materias:
[...] b) La inspección y sanción de las actividades de seguridad privada que se realicen en Cataluña [. .]. Sobre la base de este precepto, el 27 de diciembre de 2007 se suscribió un Convenio entre el Ministerio del Interior y el Departamento de Interior, Relaciones Institucionales y Participación de la Generalidad de Cataluña, en materia de seguridad privada, que fue aprobado por Acuerdo de la misma fecha de la Junta de Seguridad de Cataluña. Según la cláusula séptima del Convenio, a partir de su firma la inspección, el control y la sanción de las actividades de seguridad privada que se realicen en Cataluña corresponderán a la policía de la Generalidad-mozos de escuadra y a los órganos que determine la Generalidad de Cataluña en desarrollo de la legislación vigente, siendo el Decreto 216/2008, de 4 de noviembre , de modificación del Decreto 272/1996, de 28 de septiembre, de la Generalidad de Cataluña , donde se concretan las competencias en materia de seguridad privada.
Por tanto, parece claro que, en el momento actual, la competencia sancionadora en materia de
seguridad privada ha de ejercitarse por los órganos correspondientes de la Administración Autonómica Catalana, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Seguridad Privada.
Sin embargo, en el supuesto de autos, como advierte el Juez Central en la Sentencia apelada, el expediente sancionador se inició el 15 de noviembre de 2007 , es decir, con anterioridad a la firma del indicado Convenio, sin que se haya acreditado que en dicho Convenio conste alguna disposición sobre el régimen transitorio aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad a su vigencia, pero todavía no terminados, lo que hace entrar en juego las reglas generales existentes al respecto, en cuya virtud resulta que la sanción fue impuesta por un órgano competente.
QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, debemos empezar significando que, como determina el art. 1.2 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , "únicamente pueden realizar actividades de seguridad privada y prestar servicios de esta naturaleza las empresas de seguridad y el personal de seguridad privada, que estará integrado por los vigilantes de seguridad, los jefes de seguridad y los escoltas privados, que trabajen en aquellas, los guardas particulares del campo y los detectives privados".
Y el art. 7.1 de la Ley 23/1992 , por su parte, establece que "Para la prestación privada de servicios o actividades de seguridad, las empresas de seguridad habrán de obtener la oportuna autorización administrativa mediante su inscripción en un registro que se llevará en el Ministerio del interior". Por su parte, el art. 22.1.a) de la misma ley tipifica como infracción muy grave "la prestación de servicios de seguridad a terceros, careciendo de la habilitación necesaria".
La asunción por parte de las empresas de seguridad de funciones de exclusiva titularidad estatal, hace preciso que la Administración despliegue sobre ellas una amplia gama de controles impensables en otros sectores de la actividad económica.
Así, en primer lugar, para realizar este tipo de actividad se exige tener la oportuna autorización
administrativa mediante su inscripción en un Registro que se llevará en el Ministerio del Interior, y además de cumplir una serie de requisitos, en orden a su constitución societaria, cuantía mínima del capital social, medios materiales y humanos, prestación de fianzas (art.7.1 ), bien entendido, que la pérdida de algún requisito produce la cancelación de la inscripción (art.7.3 ).
La concreción de tales requisitos se detallan en normas reglamentarias, por ello, la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, en su Disposición Final Primera , establece que: "El Gobierno dictará las normas reglamentaria que sean precisas para el desarrollo y ejecución de lo dispuesto en la presente Ley", entre otras establece, los requisitos y características que han de reunir las empresas y entidades objeto de regulación; las condiciones que deben cumplirse en la prestación de servicios y realización de actividades de Seguridad Privada; las características que han de reunir los medios técnicos y materiales utilizados a tal fin; las funciones, deberes y responsabilidades del personal de seguridad privada; y el régimen de habilitación del personal. Conforme a la Disposición Adicional 1ª de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, quedan fuera del ámbito de aplicación de la presente Ley las actividades de custodia del estado de instalaciones y bienes o de control de accesos realizadas en el interior de inmuebles por personal distinto del de seguridad privada, que no ha de estar integrado en empresas de seguridad privada, y puede ser directamente contratado por los titulares de los mismos, como las labores de información en los accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento de las instalaciones, comprobación y control del estado de las calderas e instalaciones generales en cualesquiera clase de inmuebles, tareas de recepción etc.
Aunque en el plano estrictamente teórico, es clara la diferencia entre prestación de servicios de seguridad y las establecidas en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , excluidas del ámbito de aplicación de la Ley, no lo es tanto a la hora de verificar en la práctica su contraste, puesto que la mayoría de las veces aquellas actividades se pretenden simular con otras no sometidas a los rigores de la legislación de seguridad privada, y entran en el mercado en una clara competencia desleal con empresas legalmente habilitadas para prestar ese tipo de servicios.
SEXTO.- Para determinar si, en el caso de autos, los servicios prestados por la entidad hoy apelante, son o no de seguridad privada, debemos atender al resultado de la prueba.
En el folio 3 del expediente administrativos consta Acta de Inspección fecha 11 de octubre de 2007, practicada en "la obra de construcción de pisos ubicada en Lleida, C/ Joseph Payach, de la constructora OBRUM, donde en estos momentos se encuentra prestando servicio de vigilancia Don Indalecio ... vestido con ropa normal pero con un chaleco de en el que se puede leer SEGURIDAD SPS, manifestando que el trabajo que realiza es diariamente con el horario de 17,30 horas a 7,30 horas, y los fines de semana también realiza el mismo trabajo consistente en vigilar las obras y hacer rondas durante el servicio. Que las funciones que realiza son las propias de un vigilante de Seguridad, cuando el es controlador...".
Se ha practicado prueba en esta instancia, consistente en la testifical de los empleados de la actora SERVICES PARTIES AND SPORT, S.L Don Indalecio (el denominado controlador) y D. Octavio (encargado).

En apreciación conjunta de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica, quedan acreditados los siguientes hechos:

1º Que la prestación de servicios de la entidad actora tenía por objeto una obra en construcción.

2º Que dicha prestación se efectuaba en horario nocturno.

3º Que el trabajador iba vestido con indumentaria de calle, pero con chaleco reflectante con la
leyenda SEGURIDAD S.P.S.

Con tal presupuesto fáctico, que resulta indubitado, a la vista del acta de inspección y de las declaraciones de los testigos, el razonamiento lógico lleva a pensar que las llamadas funciones de controlador realizadas, no son tales, porque en horario nocturno en una obra en construcción, ante la ausencia de personal, proveedores de material, visitas etc. nada hay que controlar, tampoco existen maquinarias, caldera, instalaciones o aparatos mecánicos para los que sea preciso algún tipo comprobación del estado y funcionamiento.
El dato ofrecido por el encargado, única función atribuida en su declaración, de puesta en funcionamiento de los aparatos electrógenos para cuando a la mañana siguiente entren al tajo los trabajadores, no puede ser creíble, porque dicha función específica puede ser realizada puntualmente, sin ser necesario una prestación de jornada completa.

Igualmente, el trabajador, aún reconociendo su dificultad para expresarse en nuestro idioma, no ofrece otra respuesta que la de que su trabajo era la de "controlar", e informar a las personas que accedían a la obra, a pesar de no poder explicar a quien tenía que controlar e informar, ante la ausencia de personal en la obra por la noche.

Tampoco resulta convincente cuando afirma que el chaleco, con la inscripción SEGURIDAD S.P.S, se lo encontró "allá en la obra". Como no lo es el argumento de que, debido a una confusión, se enviaron chalecos que correspondían a la empresa de seguridad que pertenece al mismo grupo empresarial.

En definitiva, la Sala queda persuadida de que las funciones realizadas por el trabajador de la entidad apelante eran de vigilancia y seguridad, que se corresponde con las circunstancias analizadas y con el interés de la empresa para quien se prestan servicios, en una obra en construcción en horario nocturno, que es la de evitar la sustracción de material acopiado, herramientas, etc.

Las labores, pues, no eran evidentemente de "controlador", sino de vigilancia, puesto que la actividad desarrollada por el trabajador eran las de esta actividad.

En definitiva, a juicio de la Sala, del todo haber probatorio, con el valor indicado mas arriba, se deduce que las funciones realizadas no tienen encaje en las enumeradas en la Disposición Adicional 1ª, del Reglamento de Seguridad Privada , sino que constituye prestación privada de servicios de vigilancia y seguridad comprendidas dentro de la Ley de Seguridad Privada, para la que se requiere la oportuna autorización del Ministerio del Interior, que el personal tenga la habilitación necesaria y su inscripción en el registro de empresas de seguridad.

Naturalmente, para evitar dichos controles y requisitos, se pretende cubrir una apariencia haciéndose pasar por empresa de prestación de otro tipo de servicios, así en el caso de autos se aporta un contrato para "Orientación de visitas, información y mantenimiento interior" (folios 33 a 41), cuando en realidad en horario nocturno, en una obra de construcción de viviendas, resultan unas prestaciones de contenido imposible.

También debe destacarse como relevante, el hecho de que la entidad apelante se encuentra vinculada con una empresa de seguridad, perteneciente al mismo grupo empresarial, cuyos trabajadores, se exhiben frente a terceros, con un chaleco reflectante, aparentando la misma función y generando una confusión de la que pretende sacar provecho.

SEPTIMO.- No existe, pues, vulneración del principio represunción de inocencia, porque como se recoge en la sentencia de 4 de diciembre de 2003 dictada en el recurso 151/03 "El derecho a la presunción de inocencia se erige como fundamental, dentro de las garantías procesales constitucionalizadas del párrafo 2º del artículo 24 de la Constitución, y se concreta en un contenido constitucional que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo han significado, señalando que nadie puede ser condenado, en su caso, o sancionado administrativamente sin un mínimo de actividad probatoria lícito y legítimamente obtenido, que demuestre la culpabilidad del imputado, como esta Sala ha declarado, entre otras, en sentencias de 20 de enero de 1996 (recurso de apelación 9074/91), 27 de enero de 1996 (recurso de apelación 640/92) y 20 de enero de 1997 (recurso de apelación 2689/92 )".
En este caso ha existido una actividad probatoria, que cabe calificar de cargo, en el sentido de que de ella pueda deducirse tanto la realidad del hecho infractor como la culpabilidad de la persona a quien le es imputado.
La prestación de servicios de seguridad a terceros, careciendo de la habilitación necesaria, es
constitutiva de infracción muy grave, tipificada en el art. del 22.1.a) en relación con el 1.2 y 7.1 de la Ley 23/92, de 30 de julio, de Seguridad Privada , y en el art. 148.1.a) del Reglamento, para la que se prevé una multa entre 30.060 euros y 601.000 euros. Tampoco se ha vulnerado el principio de tipicidad, porque la conducta de la entidad apelante se incardina en dicho precepto legal como infracción muy grave imponiéndose la sanción en su grado mínimo, por lo que estimamos ponderada y proporcionada, sin que tampoco se haya vulnerado el principio de proporcionalidad.

Con respecto a la invocada sentencia de esta Sección, de 16 de diciembre de 2009 , no existe la identidad con el caso aquí enjuiciado, porque en ellos se impugnan resoluciones judiciales distintas, y en el supuesto de autos, además, se ha practicado prueba en la apelación, resultando acreditados unos hechos y circunstancias que en el otro pleito no lo fueron.
Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso de apelación.
OCTAVO.- Que deben imponerse las costas en esta instancia a la parte apelante, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

F A L L A M O S
Que desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto SERVICES PARTIES AND SPORT, S.L representada por el Procurador D. Fernando Anaya García, contra la sentencia dictada con fecha de 8 de junio de 2009, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 2 , debiendo confirmar la resolución impugnada; con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.



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